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04 Jan

L’achat immobilier en démembrant la propriété

Publié par David François  - Catégories :  #Informations pratiques

L’achat immobilier en démembrant la propriété

L'ACHAT IMMOBILIER EN DEMEMBRANT LA PROPRIETE

Lorsqu'une société envisage de construire un bâtiment pour y loger ses installations, elle peut réaliser un investissement commun avec son actionnaire. Il est alors intéressant de dissocier l'achat de la nue propriété (par l'actionnaire) de l'achat de l'usufruit (par la société).

Il s'agit donc d'acheter un terrain, de construire des installations et les louer ou de les occuper soi-même.

Quelle est la meilleure formule du point de vue de l'intérêt de la société et de son actionnaire ?

Il est fréquent de procéder comme suit : la société achète l'usufruit, et l'actionnaire fait l'acquisition de la nue-propriété. La société et l'actionnaire bâtissent sur le bien et la société y exerce son activité. La société peut aussi louer tout ou partie du bien mais c'est moins intéressant sur le plan de la TVA.

La formule présente certains avantages :

Lorsque l'usufruit prend fin à son terme contractuel, l'actionnaire devient plein propriétaire de l'ensemble, payé et entretenu par la société qui amortit fiscalement et comptablement son investissement.

Lors d'une vente postérieure, l'actionnaire ne sera pas taxé sur la plus-value s'agissant d'un investissement privé.

Mais afin de garantir les avantages, il est important de respecter la participation proportionnelle dans les frais d'achat et de construction.

A. Introduction



Suivant l'article 578 du Code civil, l'usufruitier acquiert un droit temporaire de jouir de la chose à charge d'en conserver la substance. Autrement dit, durant une période déterminée, la société peut occuper le bien et doit l'entretenir, et, au terme de cette durée, le bien revient au nu-propriétaire sans décaissement de sa part.

L'usufruit peut être établi pour une durée maximale de 30 ans (art. 619 du Code civil). Une durée moindre (15 ans par exemple) est fréquente.

Dans l'acte de vente chaque partie achète son droit : le vendeur cède la nue-propriété à l'actionnaire et il cède l'usufruit à la société. Les rapports entre le nu-propriétaire et l'usufruitier doivent être soigneusement définis, mais comme ces conditions ne concernent pas le vendeur, elles peuvent être convenues dans un acte distinct entre le nu-propriétaire et l'usufruitier.

Il s'agit des obligations relatives au projet de construction et celles concernant l'entretien et de contribution aux charges. Ainsi, la loi oblige l'usufruitier à maintenir la chose en état. La jurisprudence interprète cette règle de sorte que l'usufruitier doive maintenir la force productive de la chose en état, mais pas nécessairement sa forme. Cette règle trouve sa raison dans le pouvoir de gestion qui est reconnu à l'usufruitier.

Les grosses réparations, par exemple pour les murs, les voûtes, la totalité des toits, ... restent à charge du nu-propriétaire. Les réparations courantes, par contre, telles les peintures, même des murs extérieurs, sont à charge de l'usufruitier. L'usufruitier qui exécute les grosses réparations, ne dispose d'aucun recours contre le propriétaire (art. 599 du Code civil), excepté si une plus-value subsiste à la fin de l'usufruit.

Du point de vue civil, les parties peuvent en principe convenir que l'usufruitier lui-même paiera les grosses réparations. Comme ces dispositions ne sont pas d'ordre public, les parties peuvent y déroger. Il est cependant préférable de rester dans les limites des règles naturelles de l'usufruit et surtout d'en accepter toutes les conséquences afin que l'opération ne soit pas critiquable par l'administration fiscale comme on le verra plus loin.

Le nu-propriétaire recouvre, après l'extinction du droit de jouissance, la pleine propriété du bien ainsi que tous les droits qui s'y rattachent.

Ainsi, la personne physique associée dans la société usufruitière sera nue-propriétaire (et donc par la suite plein propriétaire) du bien acheté, tout en n'ayant payé que la valeur de la nue-propriété.

B. Les conséquences fiscales de l'opération pour la société

Droit d'enregistrement



Le droit d'enregistrement s'élève à 12,5 % de la valeur vénale du bien (art. 46 C.E.). L'usufruitier et le nu-propriétaire seront redevables respectivement de leur part des droits d'enregistrement.

En principe, pour le calcul de la base du droit d'enregistrement, l'usufruit doit être calculé en fonction de la durée du droit et de sa productivité estimée (art. 47 C.E.). Si l'usufruit est établi à durée déterminée, la valeur vénale est représentée par la somme obtenue en capitalisant au taux de 4 % le revenu annuel, compte tenu de la durée assignée à l'usufruit par la convention, mais sans pouvoir excéder le montant de vingt fois le revenu, si l'usufruit est établi au profit d'une personne morale.

En aucun cas, il ne peut être assigné à l'usufruit une valeur vénale supérieure aux quatre cinquièmes de la valeur vénale de la pleine propriété. Ce calcul ne vaut pas cependant pour la transmission simultanée de la nue-propriété et de l'usufruit, ni en cas d'impôts directs.

Les droits sur la nue-propriété sont basés sur la valeur vénale du bien en pleine propriété déduction faite de la valeur de l'usufruit (art .49 C.E.).

Un droit d'usufruit peut en principe être acquis contre une prime annuelle ou une prime unique, ce qui implique des conséquences fiscales différentes. S'agissant d'une acquisition auprès d'un tiers, la transaction sera en principe conclue contre un prix unique et non contre une redevance périodique.

Comptabilisation et amortissement



La société qui acquiert l'usufruit, doit comptabiliser cette opération dans le poste d'immobilisation « terrains et bâtiments ».

Un droit d'usufruit petit être amorti sur la durée du droit (par exemple 15 ans), et ce même si le bien en tant que tel n'est pas amortissable, comme par exemple un terrain (Avis CNC, 162/2, Bull.CNC, mars 1991, p. 16). Le droit d'usufruit peut aussi être amorti de façon dégressive.

Déductibilité des frais accessoires à l'achat d'un immeuble



L'usufruitier peut déduire sa part de frais (hypothèque, droit d'enregistrement et frais d'acte) à titre de frais professionnels (frais complémentaires déductible en une fois ou au même rythme que l'amortissement du droit), même pour la partie se rapportant au sol (Avis CNC, Bull. CNC, 162/2 supra).

Déduction pour investissement



Les sociétés peuvent diminuer leurs bénéfices imposables par une déduction pour investissement qui correspond à un pourcentage du montant amortissable de la valeur d'acquisition, en immobilisations corporelles acquises ou constituées à l'état neuf et en immobilisations incorporelles neuves, à condition qu'elles soient affectées à l'exercice de l'activité professionnelle.

Le commentaire de l'administration (n° 68/8) vise bien « les autres droits réels que l'entreprise détient sur des immeubles qu'elle affecte durablement à son exploitation, lorsque les canons ou redevances ont été payés par anticipation au début du contrat » mais précise que les droits d'usage n'entrent en ligne de compte que si les contrats se rapportent à de nouvelles immobilisations corporelles (des immeubles neufs). Un terrain n'est jamais « neuf » (ComIr n° 68/15) mais quid d'un usufruit créé nouvellement sur un terrain ? Le droit n'existait pas avant son acquisition même s'il porte sur l'usage d'une chose non neuve. On pourrait tenter de réclamer une déduction pour investissement.

Avantage anormal ou bénévole



Si la personne physique qui en fin d'usufruit reçoit le bien sans être taxé sur cet avantage (attention : un actionnaire et non un administrateur, voyez ci-après la problématique de l'avantage de toute nature du statut de dirigeant), cet avantage devrait-il être ajouté à la base taxable de la société au titre d'avantage anormal ou bénévole selon l'article 26 C.I.R.92 ?

Cette disposition évoque l'avantage « anormal ou bénévole accordé » par la société.

Or l'accession intervient par l'effet de la loi et n'est donc pas accordé volontairement ou bénévolement par la société. De plus, vu le caractère légal de l'accession, les conséquences en résultant ne peuvent par hypothèse pas être considérées comme anormales.

La situation serait différente si, en fin d'usufruit, la société exécutait d'importants travaux, améliorant l'immeuble, travaux qui profiteraient rapidement et gratuitement au nu-propriétaire vu l'échéance proche de l'usufruit. Il faut donc rester mesuré.

Révision de la TVA



Le délai de révision de la TVA en matière immobilière est de 15 ans. Il faut donc prévoir un usufruit d'au moins cette durée ou à tout le moins maintenir l'affectation du bien à l'activité de la société durant cette période à peine de devoir restituer le prorata temporis par rapport à cette période de la TVA déduite.

C. Impôt des personnes physiques (conséquences fiscales dans le chef du nu-propriétaire)

Précompte immobilier



Le précompte immobilier est établi dans le chef de l'usufruitier, soit la société. Ce précompte immobilier fait partie des frais déductibles de la société. Le nu-propriétaire ne paiera donc pas de précompte (art. 258 C.I.R./92).

Déclaration à l'impôt des personnes physiques



En tant que nu-propriétaire, la personne physique ne sera pas tenue de déclarer ses droits sur l'immeuble dans sa déclaration annuelle. En effet, l'immeuble est imposé dans le seul chef de l'usufruitier.

Déductibilité des intérêts de l'emprunt contracté pour acquérir la nue-propriété



Dans la mesure où le nu-propriétaire n'est pas tenu de déclarer l'immeuble dans sa déclaration, peut-il déduire les intérêts sur l'emprunt contracté pour financer l'achat de la nu-propriété?

Le droit à déduction de ces intérêts ne nous semble possible que dans le cas où le nu-propriétaire déclarerait d'autres revenus immobiliers. En effet, la loi (art. 14 CIR/92) n'impose pas comme condition de déductibilité des intérêts que les biens immobiliers (dont l'achat est financé) génèrent des revenus effectivement taxés, ni que l'acquisition ou la conservation du bien immobilier ait nécessairement été faite en pleine propriété. La solution n'est cependant pas sûre : l'administration pourrait refuser la déductibilité des ces intérêts si l'emprunt n'est pas contracté pour financer des revenus imposables même si en réalité l'article 49 CIR/92 qui prévoit cette règle ne s'applique qu'aux frais professionnels.

Par contre, en vertu des dispositions de l'article 145/2 CIR/92 et suivants, le nu-propriétaire ne pourra pas bénéficier de la réduction d'impôt sur les sommes affectées à l'amortissement ou à la reconstitution d'un emprunt hypothécaire, contracté en vue de construire, acquérir ou transformer une habitation située en Belgique et garanti par une assurance temporaire au décès à capital décroissant car cette réduction d'impôt est subordonnée à la condition d'être propriétaire (Civil Namur 14 février 2002, R.G. n° 1527/2001).

Usage privé de l'immeuble (avantage de toute nature)



Si le bien immobilier est partiellement utilisé à des fins privées par la personne physique (le nu-propriétaire), en principe un loyer devrait être payé par lui à sa société.

Si l'usage est gratuit ou si le loyer est insuffisant, soit le bénéficiaire sera taxé au titre d'avantage de toute nature (Il faut alors dresser une fiche fiscale et le relevé 325), soit une partie des coûts (par exemple l'avantage forfaitaire) sera rajoutée au titre de libéralité aux revenus taxables de la société.

Un avantage de toute nature ne peut toutefois être retenu que dans le chef du personnel ou des dirigeants (organe de la société ou titulaire de fonction de gestion) de la société qui procure l'avantage.

L'Arrêté d'exécution du C.I.R./92 prévoit que lorsque le revenu cadastral non-indexé du bien immobilier est supérieur à 743,68 €, l'avantage pour l'utilisation d'un immeuble non-meublé est égal à 2 x 100/60 du revenu cadastral.

L'avantage issu de la fourniture gratuite du chauffage ainsi que de l'électricité utilisée à d'autres fins que le chauffage, s'élève respectivement à 1.189,88 € et 594,94 € s'il est fourni à du personnel de direction et des dirigeants (pour les autres membres du personnel les avantages forfaitaires sont réduits de moitié).

La taxation de ces avantages dans le chef du bénéficiaire a en principe pour conséquence que tous les coûts en rapport avec le bien immeuble seront acceptés dans le chef de la société (Civ. Bruxelles, 29 février 1996, Courrier Fiscal 96/281).

Ces avantages forfaitaires taxables sont parfois moins élevés que le coût réel qui devrait normalement être payé avec de l'argent taxé, ce qui constitue un avantage. On verra plus loi que l'affectation partielle du bien à des fins privée a des conséquences sur le plan TVA (déductibilité partielle).

Taxation de l'accession à l'expiration de l'usufruit



Lors de l'extinction de l'usufruit à l'expiration de son terme contractuel, le nu-propriétaire n'est en principe - sur base du droit civil - pas obligé de rembourser l'usufruitier.

En matière fiscale, la question est de savoir si le nu-propriétaire reçoit un avantage qui serait taxable. Cette question a été abordée par la jurisprudence en matière de droit de superficie et de droit d'emphytéose (Bruxelles, 15 février 1989, FJF, 89/2, p. 12 ; Liège, 3 décembre 1986, Bull.Bel., 1987, 1017 ; Question parlementaire, 27 juin 1997, Sénat, 9 septembre 1997, p. 2701).

Dans ces affaires, il s'agissait d'une société qui avait financé les constructions et qui avait déduit ces frais des constructions, alors que par suite de l'accession du droit au tréfoncier, cette société ne pouvait plus être taxable sur une plus-value lors d'une vente ultérieure de l'immeuble. En outre, en matière de droit de superficie et contrairement au droit d'usufruit, le droit civil prévoit que le tréfoncier est en principe tenu, sauf s'il en a été convenu autrement, de rembourser la valeur actuelle de ces objets au superficiaire (art. 6 de la loi 10 janvier 1824).

La jurisprudence s'est prononcée récemment en matière d'accession dans un contrat d'usufruit (Liège, 11 septembre 1998, Courrier Fiscal, 1998, p. 523). Avant de se prononcer sur le fond de la question, la Cour souligne le droit des parties de choisir la voie la moins imposée en faisant usage de la liberté contractuelle.

Toutefois, en cette espèce, les parties n'avaient pas accepté toutes les conséquences du droit d'usufruit. La société n'avait acquis que 2 % en usufruit, tandis qu'elle prétendait utiliser 2/3 de l'immeuble ; tous les frais n'ont pas été supportés sur base de la même proportion entre la société et la personne privée.

C'est la raison pour laquelle il faut insister sur l'importance pour les parties de « jouer le jeu ». Il est important d'acquérir en proportion raisonnable et de respecter les conséquences de ces proportions dans les travaux et dans tous les frais. Pour que les constructions juridiques soient opposables à l'administration, il faut que les parties en assument toutes les conséquences et ne les déforment pas en manière telle qu'elles révèlent n'avoir pas eu l'intention de respecter le cadre légal choisi.

Il est donc important de respecter toutes les conséquences liées au contrat d'usufruit, de respecter le prorata déterminé entre les parties et de supporter les frais sur cette base.

Pour revenir à la question de la taxation de l'avantage reçu lors de l'accession du nu-propriétaire à la pleine propriété, il faut distinguer si le nu-propriétaire exerce une fonction dans la société usufruitière (par exemple administrateur). Les rémunérations des dirigeants d'entreprise comprennent en effet les avantages de toute nature obtenus « en raison ou à l'occasion » de l'exercice de leurs fonctions (art. 32 CIR/92). Les termes particulièrement larges de cette disposition sont de nature à faire craindre la taxation de la valeur de l'immeuble à l'impôt des personnes physiques.

On pourrait toutefois objecter que l'imposition comme avantage en nature suppose la preuve que ce dernier trouve sa cause dans la relation de travail. Or ici l'avantage procède de la loi (effet automatique) et non de la fonction de dirigeant.

Cependant, en matière d'avantage de toute nature en suite d'une autre cause que l'accession du droit d'usufruit, la jurisprudence a considéré que le lien professionnel peut être présumé (Anvers, 11 mars 1996, Fiscologue, 565, 9 ; contra Anvers, 18 février 1997, Fiscologue, 1997, 604, 10 qui a décidé que le lien professionnel n'est pas présumé).

Ce qui est déterminant, c'est que dans le cas de l'usufruit, le transfert de la propriété des constructions au profit du nu-propriétaire se réalise par l'effet de la loi elle-même et ne trouve donc pas sa cause dans le rapport professionnel. C'est ce qui justifie notamment qu'aucun droit d'enregistrement n'est dû bien que l'on soit en présence d'une mutation immobilière. Retenons cependant que la jurisprudence n'est pas fixée.

Enfin, si la personne physique n'est pas administrateur, le risque de taxation au titre de dirigeant n'existera pas dans leur chef.

D. Construction d'un bâtiment par le nu-propriétaire on par l'usufruitier

Les rôles dans la construction



Dans l'acte d'acquisition ou dans un acte qui suit, il est prévu que l'usufruitier et le nu-propriétaire construisent un bâtiment sur le terrain acheté.

Les factures concernant la construction de ce bâtiment devront aussi être établies séparément pour l'usufruitier et le nu-propriétaire, chacun en fonction de sa part.

Il faut encore insister sur l'importance d'une participation proportionnelle du nu-propriétaire et de l'usufruitier dans les frais de construction afin d'éviter toute contestation ultérieure de l'administration quant à la déductibi1ité de ces frais (Liège, 11 septembre 1998, Le Courrier Fiscal, 98/514).

La déduction de la TVA



Dans la mesure où le bâtiment est affecté à l'activité de la société et que cette activité est soumise à TVA, la taxe sur les travaux sera déductible. Si les bâtiments sont donnés en location, aucune TVA relative à la construction de ces bâtiments ne pourra être déduite, car la location n'est pas une activité soumise à la TVA. Pareillement, à concurrence de la partie utilisée à des fins privées (logement de l'actionnaire), la TVA sera non déductible.

Si, dans les 15 ans, le bâtiment construit avec de la TVA déduite est désaffecté de sa destination professionnelle (revendu, loué à un tiers, etc.), la TVA fera l'objet d'une révision.

Comme déjà exposé, il faut donc éviter de donner au bâtiment affecté à des fins professionnelles, une autre destination, pendant 15 ans à compter du 1er janvier de l'année durant laquelle le droit de déduction fut réalisé. C'est aussi la raison pour laquelle, il faut donner à l'usufruit une durée de 15 ans au moins.

La déduction de la TVA en rapport avec la quotité à charge du nu-propriétaire ne pourra pas être récupérée par celui-ci.

Enfin, si le bien est partiellement loué (ou sert à l'hébergement de l'administrateur), la société qui recevra les loyers percevra des revenus non soumis à la TVA et deviendra de ce fait un assujetti partiel.

E. Conclusion



Le système permet à une personne de devenir propriétaire d'un immeuble entretenu, après un certain délai, en n'en payant que la nue propriété.

Durant le délai, le bien est productif.

A l'issue de l'accession, le propriétaire peut vendre le bien (éventuellement à la société) dans le cadre de la gestion de patrimoine, donc sans taxation d'une plus-value.

Pour la société, le système n'est finalement pas moins avantageux que si elle était locataire.

On comprend dès lors l'intérêt de l'opération. Mais elle doit être bien menée, avec le concours d'un professionnel de la fiscalité vu les controverses relatées par le présent article
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